El art. 449ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que:
Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.
La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.
Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.
Cuando hablamos de prueba preconstituida hablamos de la pre-constitución de la prueba testifical, anticipando lo que ocurriría durante el juicio oral, garantizando todos los derechos de las víctimas y los encausados.
La anticipación de la prueba testifical tiene dos objetivos fundamentales. En primer lugar, la protección de la propia prueba, tal y como se hace con la prueba material, garantizando: a) una adecuada toma de declaración según los protocolos propuestos por la Psicología del Testimonio, b) la cadena de custodia que evite su contaminación. De esta forma, la tarea a realizar consiste en recoger la prueba testifical con todas las garantías (exactitud y calidad), minimizando la posibilidad de interferencia en la memoria de los testigos. Para ello, habrá que realizar las adaptaciones de los procedimientos necesarias en función de las características de los testigos, tal y como establece la legislación (1). No es objetivo de esta diligencia la valoración de la prueba testifical (analizar su credibilidad) ni la valoración de posibles daños psicológicos asociados al delito, tareas que se realizan en distintos momentos procesales.
El segundo objetivo es la protección de la víctima, minimizando la victimización secundaria. La prueba preconstituida parece un recurso adecuado que contribuiría a minimizar estos efectos secundarios derivados del paso del menor por el proceso penal, integrando las exigencias psicológicas con los imperativos jurídicos (Echeburúa y Subijana, 2008). Para asegurar un adecuado desarrollo de esta diligencia procesal se han recogido los siguientes puntos esenciales (Caso, Arch, Jarne y Molina, 2011):
-Principio de protección. El menor adquiere todo el protagonismo, dirigiéndose todos los esfuerzos judiciales a procurar un contexto en el que se sienta cómodo, ofreciéndole un entorno de tranquilidad y confianza en el que el menor pueda expresarse libremente.
-Principio de adecuación a las concretas circunstancias de cada menor. El entrevistador deberá preparar su exploración atendiendo a las características psicológicas del niño. El grado de madurez emocional y sus capacidades cognitivas (pensamiento y lenguaje) exigirán del entrevistador adaptar las preguntas en función de estas circunstancias.
-Principio de intimidad. El menor debe expresarse libre y sinceramente. Se buscará un entorno en el que se minimicen todas aquellas circunstancias que puedan coartar al menor (por ejemplo, las características que remarquen la autoridad del entrevistador). Cuanto menos note la presencia de otros adultos más cómodo se sentirá el menor. Intimidad no es sinónimo de ocultamiento. El entrevistador debe explicar al menor, atendiendo a sus capacidades cognitivas, el desarrollo y sentido de la diligencia. Nunca se debe mentir al menor.
-Posibilidad de participación de expertos. Será el Tribunal quien, valorando las circunstancias concurrentes, decidirá si es preciso o no está garantía adicional. La situación de la víctima en el proceso (testigo/víctima), el momento evolutivo (más o menos edad) o posibles trastornos de desarrollo, y la gravedad de delito parecen ser los criterios utilizados por el juzgador para recurrir a la colaboración del experto. El perfil requerido para este experto implica que debería tener conocimientos sobre: a) el funcionamiento normal y patológico de los procesos cognitivos (memoria, atención, percepción, lenguaje, motivación, emoción, pensamiento...), b) el desarrollo evolutivo de los procesos cognitivos, c) trastornos de desarrollo y del aprendizaje, d) las principales patologías que cursan con déficits cognitivos. Además, debería ser capaz de detectar y anticiparse a posibles crisis de ansiedad e intervenir si fuera necesario. De acuerdo con los Planes de Estudio de las diferentes titulaciones, el psicólogo parece el profesional más capacitado para realizar esta tarea. La participación de otros profesionales de los Equipos Psicosociales se realizará preferentemente antes de la práctica de la prueba y consistirá en apoyar en la recogida de información necesaria para conocer las circunstancias personales, familiares y sociales de la víctima/testigo. Es necesario contar con esta información antes de realizar la prueba preconstituida.
Protocolo para el desarrollo de la prueba preconstituida
Teniendo en cuenta los dos beneficios fundamentales de la prueba preconstituida, salvaguardar el indicio cognitivo (testimonio) como elemento probatorio y evitar la victimización secundaria del menor, se propuso un protocolo específico para su desarrollo (González, Muñoz, Sotoca y Manzanero, 2013). Esta actuación debería diferenciarse de la exploración forense realizada por médicos o psicólogos, que tiene objetivos y procedimientos diferentes. También habría que diferenciarla de las diligencias policiales derivadas de la investigación criminal de los supuestos hechos y que pueden incluir la entrevista del menor. Dado que para que sea efectiva será necesario conocer todo lo posible del caso, tendría lugar siempre con posterioridad a otras actuaciones policiales y judiciales por lo que no es conveniente realizarla de forma apresurada, ni se puede establecer un momento idóneo para llevarla a cabo. Sería ideal contar previamente, al menos, con una investigación policial que pueda aportar posibles pruebas materiales, evidencias sobre el posible tipo de abuso, descripción de los lugares donde habría ocurrido el hecho, declaraciones de otros testigos (familiares, educadores…), informes periciales relevantes, etc. Entre otras cosas, procesalmente parece que no es posible realizarla con todas las garantías necesarias en tanto no se cuente con un posible autor individualizado, dado que al tratarse de una anticipación de prueba deben estar presentes todas las partes, incluida la representación letrada del acusado.
El protocolo tampoco debe ser rígido, en tanto debe adaptarse a las circunstancias del caso y del menor. Así pues, para cada ocasión habrá que establecer las condiciones más adecuadas para alcanzar los objetivos pretendidos, así como la forma de intervenir de los distintos operadores jurídicos (como el traslado por escrito de las cuestiones que desean que el técnico formule al menor; una situación que se repetirá tantas veces como sea necesario, hasta que se dé por finalizada la exploración judicial).
• Quién: nombre del supuesto agresor y su relación con él.
• Cuándo: en que momento del día (mañana, tarde, noche), de la semana (fin de semana, diario), antes/después de ___ ocurrían los hechos investigados. Este aspecto es de especial relevancia legal ya que dependiendo de la edad del menor al momento del supuesto delito la calificación jurídica de los hechos será una u otra, por lo cual, no debe sorprender al técnico que los distintos operadores jurídicos hagan hincapié en este aspecto.
• Dónde: qué veía el niño, cómo era la habitación, qué parte de la casa, si era en más de un sitio,…
• Frecuencia: saber cuánto (mucho/poco) y desde cuando.
• Cómo: qué hacía agresor, qué hacía el niño, qué le tocó y cómo, posiciones en las que estaban, si hablaron de algo,…
• Circunstancias del abuso: si tenían la ropa puesta o quitada, si había o no luz, si oía algún ruido, si la puerta estaba abierta o cerrada, si le ha visto desnudo, si ha visto el “pito/pene” del sospechoso, si le hizo fotos en algún momento,…
• Personas implicadas (si había más testigos).
• Si el menor ha sido testigo de hechos similares con otros niños.
• Indagar si el autor le ha dicho que no lo cuente / que es un secreto.
• Indagar si el autor le ha amenazado / maltratado de alguna forma. En caso de que se haya amenazado a los menores, indagar en que consiste la amenaza y que importancia / consecuencias tiene para ellos.
• Indagar si el autor le ha seducido con regalos, muestras de afecto.
Cuando el psicólogo forense termine su intervención, hará una pausa y se dirigirá hasta la sala en la que se encuentren los observadores (mientras el ayudante, si existe, se queda con el menor, tratando temas neutros), a fin de recopilar las preguntas de éstos, que las habrán ido anotando durante el visionado de la entrevista. En este sentido, las preguntas planteadas por los distintos operadores jurídicos serán trasladadas por el técnico al menor previa reelaboración, conforme al siguiente procedimiento y orden en el tipo de preguntas a realizar(3). Este proceso se repetirá las veces que las partes consideren necesario hasta haber asegurado que se ha cumplido con el preceptivo principio jurídico de contradicción entre las partes. El contenido y formato de las preguntas deberá ser acordado con las partes, siendo el juez instructor quien determinará en última instancia si las preguntas son pertinentes. En general, no se deberían trasladar al testigo las preguntas de forma literal, ya que como establece la LECrim deben adaptarse siempre a las características del testigo. No se recomienda que esta tarea se realice a través de auriculares (pinganillo) mientras el forense está en la misma sala que el testigo.
Se finalizará el abordaje de los hechos denunciados comprobando si hay otros temas adicionales relevantes que no se hayan tratado, dando oportunidad al menor para que los comente. Aquí podrá terminar la grabación de la entrevista, que, debidamente diligenciada y aportada a la instrucción, debe ser debidamente custodiada, porque es el elemento clave que permitirá el día de la vista oral garantizar el segundo de los principios jurídicos que da valor a la prueba testifical, el de inmediatez, a través de su proyección ante el Tribunal juzgador.
d) Fase de cierre
-Principio de protección. El menor adquiere todo el protagonismo, dirigiéndose todos los esfuerzos judiciales a procurar un contexto en el que se sienta cómodo, ofreciéndole un entorno de tranquilidad y confianza en el que el menor pueda expresarse libremente.
-Principio de adecuación a las concretas circunstancias de cada menor. El entrevistador deberá preparar su exploración atendiendo a las características psicológicas del niño. El grado de madurez emocional y sus capacidades cognitivas (pensamiento y lenguaje) exigirán del entrevistador adaptar las preguntas en función de estas circunstancias.
-Principio de intimidad. El menor debe expresarse libre y sinceramente. Se buscará un entorno en el que se minimicen todas aquellas circunstancias que puedan coartar al menor (por ejemplo, las características que remarquen la autoridad del entrevistador). Cuanto menos note la presencia de otros adultos más cómodo se sentirá el menor. Intimidad no es sinónimo de ocultamiento. El entrevistador debe explicar al menor, atendiendo a sus capacidades cognitivas, el desarrollo y sentido de la diligencia. Nunca se debe mentir al menor.
-Posibilidad de participación de expertos. Será el Tribunal quien, valorando las circunstancias concurrentes, decidirá si es preciso o no está garantía adicional. La situación de la víctima en el proceso (testigo/víctima), el momento evolutivo (más o menos edad) o posibles trastornos de desarrollo, y la gravedad de delito parecen ser los criterios utilizados por el juzgador para recurrir a la colaboración del experto. El perfil requerido para este experto implica que debería tener conocimientos sobre: a) el funcionamiento normal y patológico de los procesos cognitivos (memoria, atención, percepción, lenguaje, motivación, emoción, pensamiento...), b) el desarrollo evolutivo de los procesos cognitivos, c) trastornos de desarrollo y del aprendizaje, d) las principales patologías que cursan con déficits cognitivos. Además, debería ser capaz de detectar y anticiparse a posibles crisis de ansiedad e intervenir si fuera necesario. De acuerdo con los Planes de Estudio de las diferentes titulaciones, el psicólogo parece el profesional más capacitado para realizar esta tarea. La participación de otros profesionales de los Equipos Psicosociales se realizará preferentemente antes de la práctica de la prueba y consistirá en apoyar en la recogida de información necesaria para conocer las circunstancias personales, familiares y sociales de la víctima/testigo. Es necesario contar con esta información antes de realizar la prueba preconstituida.
Protocolo para el desarrollo de la prueba preconstituida
Teniendo en cuenta los dos beneficios fundamentales de la prueba preconstituida, salvaguardar el indicio cognitivo (testimonio) como elemento probatorio y evitar la victimización secundaria del menor, se propuso un protocolo específico para su desarrollo (González, Muñoz, Sotoca y Manzanero, 2013). Esta actuación debería diferenciarse de la exploración forense realizada por médicos o psicólogos, que tiene objetivos y procedimientos diferentes. También habría que diferenciarla de las diligencias policiales derivadas de la investigación criminal de los supuestos hechos y que pueden incluir la entrevista del menor. Dado que para que sea efectiva será necesario conocer todo lo posible del caso, tendría lugar siempre con posterioridad a otras actuaciones policiales y judiciales por lo que no es conveniente realizarla de forma apresurada, ni se puede establecer un momento idóneo para llevarla a cabo. Sería ideal contar previamente, al menos, con una investigación policial que pueda aportar posibles pruebas materiales, evidencias sobre el posible tipo de abuso, descripción de los lugares donde habría ocurrido el hecho, declaraciones de otros testigos (familiares, educadores…), informes periciales relevantes, etc. Entre otras cosas, procesalmente parece que no es posible realizarla con todas las garantías necesarias en tanto no se cuente con un posible autor individualizado, dado que al tratarse de una anticipación de prueba deben estar presentes todas las partes, incluida la representación letrada del acusado.
El protocolo tampoco debe ser rígido, en tanto debe adaptarse a las circunstancias del caso y del menor. Así pues, para cada ocasión habrá que establecer las condiciones más adecuadas para alcanzar los objetivos pretendidos, así como la forma de intervenir de los distintos operadores jurídicos (como el traslado por escrito de las cuestiones que desean que el técnico formule al menor; una situación que se repetirá tantas veces como sea necesario, hasta que se dé por finalizada la exploración judicial).
También el ritmo de la entrevista vendrá marcado por las características del menor, y las limitaciones que se podrán encontrar en el desarrollo de la prueba, que en ocasiones pueden llevar a suspender la misma (ansiedad de separación, negativa del menor a hablar con el entrevistador, bloqueo emocional del niño, llanto continuo, etc.). Hechas estas advertencias, para realizar la prueba preconstituida, el técnico debería seguir los siguientes pasos.
1º) Vaciado del expediente y contacto con el contexto adulto del menor.
El técnico analizará toda la información de las actuaciones policiales y judiciales realizadas hasta ese momento, para obtener una visión clara del ilícito penal que supuestamente se ha producido (que guiará posteriormente sus preguntas), y realizará una entrevista con los progenitores o representantes legales del menor para obtener datos de su proceso psicoevolutivo, factores étnicos (si proviene de otra cultura), rutinas diarias, situación de revelación de los abusos, reacción por parte del contexto adulto y estado psicológico del menor.
2º) Preparación del espacio físico.
Este punto, a pesar de su importancia, en la mayoría de las ocasiones viene impuesto por la disponibilidad y medios del Palacio de Justicia. La entrevista debe ser seguida en tiempo real por los distintos operadores jurídicos (juez, fiscal y abogados de las partes) para que posteriormente introduzcan, a través del técnico, las preguntas aclaratorias que estimen oportunas. Además, la entrevista debe ser grabada en soporte audiovisual para que posteriormente pueda ser reproducida en la fase de juicio oral y valorada por el Tribunal sentenciador (sin perjuicio de que se pueda utilizar también como material que ayude a realizar alguna pericia sobre credibilidad del testimonio). Lo idóneo sería contar con dos salas contiguas conectadas por un sistema de circuito cerrado de televisión, o con espejos unidireccionales (tipo cámara de Gesell). La solución más sencilla es el empleo de la sala de vistas (en la que estarían las partes), y de un despacho cercano (en donde se realizaría la entrevista), disponiendo en el despacho una cámara de vídeo que con el consiguiente cableado permita presenciar en directo la entrevista en un monitor instalado en la sala de vistas. El equipo de grabación debería ser lo más discreto posible, y antes de dar comienzo a la prueba habría que asegurar el funcionamiento correcto de todo el instrumental.
El ambiente en la sala de entrevista debe ser privado, con suficiente iluminación, adecuada ventilación y temperatura, informal, con mobiliario adaptado al tamaño del entrevistado y libre de perturbaciones y de todos aquellos objetos que pueda distraer la atención del menor. Cuando no se cuente con un espacio específico para este tipo de diligencias, y se den distintas opciones al técnico, éste deberá hacer su elección basándose en el criterio de aquella sala que pueda producir menos estrés al menor. En definitiva, el espacio debe ser lo menos intimidatorio posible para facilitar el establecimiento del rapport (clima cálido y de confianza). En este sentido, los adolescentes, por lo general, se encontrarán más cómodos en un entorno como el de los adultos (Carrasco, 2012).
3º) Preparación de la entrevista
El análisis de toda la información disponible y la entrevista con las personas significativas del entorno del menor permitirá al técnico diseñar la entrevista en torno a cuatro elementos importantes: el momento, el tiempo de duración, el espacio físico (ya abordado) y la intervención del entrevistador.
En la medida de lo posible, es mejor planificar la prueba en un momento que sea idóneo para el niño, tanto desde el punto de vista emocional (situación psicológica derivada de los hechos) como del desarrollo de sus rutinas diarias (horas de comida y/o sueño, actividades lúdicas, etc.) para que su cooperación no se vea afectada por estas variables (Ezpeleta, 2001).
La prueba preconstituida supone una situación de estrés para el menor, de mayor o menor intensidad dependiendo de su edad y del estado emocional previo, debido a que el contexto judicial es un espacio desconocido y excesivamente formalista, y porque el motivo de la interacción es desagradable para el menor, sobre todo si ha habido una vivencia traumática del mismo. Por tanto, la duración de la entrevista deberá ser la mínima imprescindible. Las distintas investigaciones indican que no es recomendable una entrevista de más de una hora, incluso en circunstancias idóneas. En cualquier caso, habrá que estar atentos a las señales de fatiga y pérdida de concentración, ya que si el niño está muy cansando o ha desistido, será mejor finalizar la entrevista (Carrasco, 2012).
Respecto a la intervención del entrevistador, en primer lugar cuidará su vestimenta para evitar marcar la asimetría de la relación. Con respecto a la comunicación no verbal, debería situarse a la misma altura visual que el niño para estimular el trato de igualdad, favorecer la comunicación y percibir las señales no verbales de éste que puedan indicar un estado de malestar emocional. Se evitará el contacto visual directo cuando se aborden los hechos relativos a la situación de victimización sexual. La postura corporal adecuada por parte del entrevistador será aquella que exprese receptibilidad hacia el discurso del menor, inclinándose ligeramente hacia adelante y sin cruzar los brazos. Al hablar, lo hará en un tono cálido y melodioso, y con un ritmo más bien lento, evitando expresamente una infantilización del lenguaje. Si bien también conviene evitar ser excesivamente cálidos y simpáticos, ya que así se pueden provocar excesivas ganas de complacer, lo que facilita un aporte de información más extenso pero compromete la fiabilidad. El estilo de entrevista, sin olvidar el carácter jurídico de ésta, deberá ser flexible, ya que los menores reaccionan de forma poco productiva a los contextos y métodos de entrevista rígidos (Carrasco, 2012).
4º) Fases de la entrevista.
Podría dividirse la entrevista técnica dentro de la prueba preconstituida en cuatro fases:
a) Fase introductoria
El objetivo fundamental de esta fase es el establecimiento del rapport con el menor, prepararle para el desarrollo de la prueba, valorar su nivel de desarrollo cognitivo (desarrollo lingüístico y nivel de razonamiento y conocimientos), y apreciar el desarrollo de sus habilidades sociales. También esta fase es importante para favorecer la atención y la sensación de seguridad en el niño (Ezpeleta, 2001), por lo que se le alentará a que exprese todas las dudas y preocupaciones que tenga.
Como principales pasos a seguir, cabría citar:
- Recepción del menor, y presentación del entrevistador, facilitando su nombre.
- Preguntar al menor por su nombre completo, edad, si conoce el lugar en el que se encuentra, por el sitio donde vive. Se puede incluso dar una vuelta con él por el Palacio de Justicia y presentarle a las diferentes personas que van a intervenir en la prueba, explicándole el papel que desempeña cada uno de ellos, todo en un lenguaje comprensible para el menor.
- Aclaración del marco de la entrevista. Se le indicará al menor el propósito de la entrevista, evitando expectativas irreales sobre los fines y requerimientos del entrevistador. También se le explicará el desarrollo de la entrevista, informándole de que va a estar en una sala a solas con el/ los técnico/s, y que habrá otras personas observando, pero en una sala distinta. Estas explicaciones se le pueden facilitar visitando ambas salas.
- Aclaración sobre las limitaciones de la confidencialidad. El motivo de que otras personas visualicen la entrevista es porque quieren ayudarle y garantizar su seguridad. Las personas de su entorno (profesores, vecinos, amigos, etc.) y el resto de personas que trabajan en el Palacio de Justicia no tendrán acceso a esa información.
- Establecer las reglas de la entrevista. Se le transmitirá la necesidad de escuchar atentamente las preguntas, no apresurándose a contestar, que cuente todo lo que recuerde, aunque piense que no es importante, pero solo de lo que esté seguro, indicándole que puede rectificar cuando haya dicho algo erróneo, que debe solicitar aclaración cuando no comprenda alguna de las preguntas que se le realicen, y motivándole para que se esfuerce y lo haga lo mejor que pueda.
- Evaluar su comprensión de los conceptos de verdad y de mentira, asegurando que entiende que es muy importante decir la verdad en todo lo que relate. Se le recordará que puede decir que no se acuerda de algo, o que no sabe la respuesta a una pregunta. Se le indicará que es mejor que diga que no quiere hablar de un tema (situación que deberemos respetar) a que mienta sobre él. Y se le transmitirá que su relato es importante, solicitando expresamente su colaboración.
- Advertir al niño de que se va a grabar la entrevista, y explicarle el motivo e importancia de ello. Incluso se le puede permitir que ayude a instalar el equipo de grabación audiovisual para que se desentienda de él.
-Informar al niño de dónde van a estar sus padres o los adultos que le han acompañado durante el tiempo que dure la entrevista.
b) Fase de transición
Los objetivos de esta fase serán afianzar el rapport, avanzar en la exploración de las habilidades cognitivas y sociales del menor, entrenarle en la técnica de narración libre que se utilizará en la siguiente fase, y evaluar su forma de recuerdo. Durante esta fase, el técnico debe adoptar una estrategia poco directiva, abordando primero algún tema neutro y agradable para el menor (amigos, juegos, programas de tv, aficiones, etc.; utilizando la información aportada por el contexto adulto sobre los intereses y fortalezas del menor), y centrando después su atención en un episodio positivo reciente que se le pedirá que recuerde y describa lo más detalladamente posible. Esto servirá de entrenamiento para que posteriormente también realice explicaciones detalladas, al tiempo que permite evaluar sus capacidades cognitivas. Durante esta fase ya estarán a solas el entrevistador y el testigo-víctima. No obstante, dado que se van a utilizar medios audiovisuales, se puede contemplar la posibilidad de que participe un ayudante (adecuadamente presentado al menor) que no intervendrá en la entrevista y que se ocupará de asegurar que los medios técnicos (cámara de vídeo y cableados) funcionen correctamente (que el sonido y la imagen se reciban adecuadamente en la sala donde estén los observadores, que la cámara esté adecuadamente encuadrada en todo momento, y que la entrevista se grabe). Esta fase preparatoria también convendría grabarla, y que fuera presenciada por las partes, a criterio del Juez Instructor.
c) Fase sustantiva o de obtención del relato
El objetivo de esta fase es obtener un relato lo más extenso y exacto posible sobre los hechos investigados. Esta fase, que será continuación de la anterior, se iniciará en cuanto el entrevistador considere que es el momento adecuado, introduciendo una consigna del tipo ¿sabes por qué has venido hoy aquí? Cuéntame todo lo que recuerdes de esa situación. Primero habrá que intentar que el testigo aporte un relato lo más espontáneo posible y libre de interferencias (recuero libre), para después realizar las preguntas oportunas(2). En este sentido, el técnico puede recurrir al empleo de protocolos ya contrastados (por ejemplo el protocolo NICHD de Lamb, Orbach, Hershkowitz, Esplin y Horowitz, 2007). Al final de este período el técnico ha tenido que obtener información suficiente sobre las siguientes cuestiones (en caso de Abuso sexual Infantil, para otros delitos habría que adaptar los aspectos a documentar):
1º) Vaciado del expediente y contacto con el contexto adulto del menor.
El técnico analizará toda la información de las actuaciones policiales y judiciales realizadas hasta ese momento, para obtener una visión clara del ilícito penal que supuestamente se ha producido (que guiará posteriormente sus preguntas), y realizará una entrevista con los progenitores o representantes legales del menor para obtener datos de su proceso psicoevolutivo, factores étnicos (si proviene de otra cultura), rutinas diarias, situación de revelación de los abusos, reacción por parte del contexto adulto y estado psicológico del menor.
2º) Preparación del espacio físico.
Este punto, a pesar de su importancia, en la mayoría de las ocasiones viene impuesto por la disponibilidad y medios del Palacio de Justicia. La entrevista debe ser seguida en tiempo real por los distintos operadores jurídicos (juez, fiscal y abogados de las partes) para que posteriormente introduzcan, a través del técnico, las preguntas aclaratorias que estimen oportunas. Además, la entrevista debe ser grabada en soporte audiovisual para que posteriormente pueda ser reproducida en la fase de juicio oral y valorada por el Tribunal sentenciador (sin perjuicio de que se pueda utilizar también como material que ayude a realizar alguna pericia sobre credibilidad del testimonio). Lo idóneo sería contar con dos salas contiguas conectadas por un sistema de circuito cerrado de televisión, o con espejos unidireccionales (tipo cámara de Gesell). La solución más sencilla es el empleo de la sala de vistas (en la que estarían las partes), y de un despacho cercano (en donde se realizaría la entrevista), disponiendo en el despacho una cámara de vídeo que con el consiguiente cableado permita presenciar en directo la entrevista en un monitor instalado en la sala de vistas. El equipo de grabación debería ser lo más discreto posible, y antes de dar comienzo a la prueba habría que asegurar el funcionamiento correcto de todo el instrumental.
El ambiente en la sala de entrevista debe ser privado, con suficiente iluminación, adecuada ventilación y temperatura, informal, con mobiliario adaptado al tamaño del entrevistado y libre de perturbaciones y de todos aquellos objetos que pueda distraer la atención del menor. Cuando no se cuente con un espacio específico para este tipo de diligencias, y se den distintas opciones al técnico, éste deberá hacer su elección basándose en el criterio de aquella sala que pueda producir menos estrés al menor. En definitiva, el espacio debe ser lo menos intimidatorio posible para facilitar el establecimiento del rapport (clima cálido y de confianza). En este sentido, los adolescentes, por lo general, se encontrarán más cómodos en un entorno como el de los adultos (Carrasco, 2012).
3º) Preparación de la entrevista
El análisis de toda la información disponible y la entrevista con las personas significativas del entorno del menor permitirá al técnico diseñar la entrevista en torno a cuatro elementos importantes: el momento, el tiempo de duración, el espacio físico (ya abordado) y la intervención del entrevistador.
En la medida de lo posible, es mejor planificar la prueba en un momento que sea idóneo para el niño, tanto desde el punto de vista emocional (situación psicológica derivada de los hechos) como del desarrollo de sus rutinas diarias (horas de comida y/o sueño, actividades lúdicas, etc.) para que su cooperación no se vea afectada por estas variables (Ezpeleta, 2001).
La prueba preconstituida supone una situación de estrés para el menor, de mayor o menor intensidad dependiendo de su edad y del estado emocional previo, debido a que el contexto judicial es un espacio desconocido y excesivamente formalista, y porque el motivo de la interacción es desagradable para el menor, sobre todo si ha habido una vivencia traumática del mismo. Por tanto, la duración de la entrevista deberá ser la mínima imprescindible. Las distintas investigaciones indican que no es recomendable una entrevista de más de una hora, incluso en circunstancias idóneas. En cualquier caso, habrá que estar atentos a las señales de fatiga y pérdida de concentración, ya que si el niño está muy cansando o ha desistido, será mejor finalizar la entrevista (Carrasco, 2012).
Respecto a la intervención del entrevistador, en primer lugar cuidará su vestimenta para evitar marcar la asimetría de la relación. Con respecto a la comunicación no verbal, debería situarse a la misma altura visual que el niño para estimular el trato de igualdad, favorecer la comunicación y percibir las señales no verbales de éste que puedan indicar un estado de malestar emocional. Se evitará el contacto visual directo cuando se aborden los hechos relativos a la situación de victimización sexual. La postura corporal adecuada por parte del entrevistador será aquella que exprese receptibilidad hacia el discurso del menor, inclinándose ligeramente hacia adelante y sin cruzar los brazos. Al hablar, lo hará en un tono cálido y melodioso, y con un ritmo más bien lento, evitando expresamente una infantilización del lenguaje. Si bien también conviene evitar ser excesivamente cálidos y simpáticos, ya que así se pueden provocar excesivas ganas de complacer, lo que facilita un aporte de información más extenso pero compromete la fiabilidad. El estilo de entrevista, sin olvidar el carácter jurídico de ésta, deberá ser flexible, ya que los menores reaccionan de forma poco productiva a los contextos y métodos de entrevista rígidos (Carrasco, 2012).
4º) Fases de la entrevista.
Podría dividirse la entrevista técnica dentro de la prueba preconstituida en cuatro fases:
a) Fase introductoria
El objetivo fundamental de esta fase es el establecimiento del rapport con el menor, prepararle para el desarrollo de la prueba, valorar su nivel de desarrollo cognitivo (desarrollo lingüístico y nivel de razonamiento y conocimientos), y apreciar el desarrollo de sus habilidades sociales. También esta fase es importante para favorecer la atención y la sensación de seguridad en el niño (Ezpeleta, 2001), por lo que se le alentará a que exprese todas las dudas y preocupaciones que tenga.
Como principales pasos a seguir, cabría citar:
- Recepción del menor, y presentación del entrevistador, facilitando su nombre.
- Preguntar al menor por su nombre completo, edad, si conoce el lugar en el que se encuentra, por el sitio donde vive. Se puede incluso dar una vuelta con él por el Palacio de Justicia y presentarle a las diferentes personas que van a intervenir en la prueba, explicándole el papel que desempeña cada uno de ellos, todo en un lenguaje comprensible para el menor.
- Aclaración del marco de la entrevista. Se le indicará al menor el propósito de la entrevista, evitando expectativas irreales sobre los fines y requerimientos del entrevistador. También se le explicará el desarrollo de la entrevista, informándole de que va a estar en una sala a solas con el/ los técnico/s, y que habrá otras personas observando, pero en una sala distinta. Estas explicaciones se le pueden facilitar visitando ambas salas.
- Aclaración sobre las limitaciones de la confidencialidad. El motivo de que otras personas visualicen la entrevista es porque quieren ayudarle y garantizar su seguridad. Las personas de su entorno (profesores, vecinos, amigos, etc.) y el resto de personas que trabajan en el Palacio de Justicia no tendrán acceso a esa información.
- Establecer las reglas de la entrevista. Se le transmitirá la necesidad de escuchar atentamente las preguntas, no apresurándose a contestar, que cuente todo lo que recuerde, aunque piense que no es importante, pero solo de lo que esté seguro, indicándole que puede rectificar cuando haya dicho algo erróneo, que debe solicitar aclaración cuando no comprenda alguna de las preguntas que se le realicen, y motivándole para que se esfuerce y lo haga lo mejor que pueda.
- Evaluar su comprensión de los conceptos de verdad y de mentira, asegurando que entiende que es muy importante decir la verdad en todo lo que relate. Se le recordará que puede decir que no se acuerda de algo, o que no sabe la respuesta a una pregunta. Se le indicará que es mejor que diga que no quiere hablar de un tema (situación que deberemos respetar) a que mienta sobre él. Y se le transmitirá que su relato es importante, solicitando expresamente su colaboración.
- Advertir al niño de que se va a grabar la entrevista, y explicarle el motivo e importancia de ello. Incluso se le puede permitir que ayude a instalar el equipo de grabación audiovisual para que se desentienda de él.
-Informar al niño de dónde van a estar sus padres o los adultos que le han acompañado durante el tiempo que dure la entrevista.
b) Fase de transición
Los objetivos de esta fase serán afianzar el rapport, avanzar en la exploración de las habilidades cognitivas y sociales del menor, entrenarle en la técnica de narración libre que se utilizará en la siguiente fase, y evaluar su forma de recuerdo. Durante esta fase, el técnico debe adoptar una estrategia poco directiva, abordando primero algún tema neutro y agradable para el menor (amigos, juegos, programas de tv, aficiones, etc.; utilizando la información aportada por el contexto adulto sobre los intereses y fortalezas del menor), y centrando después su atención en un episodio positivo reciente que se le pedirá que recuerde y describa lo más detalladamente posible. Esto servirá de entrenamiento para que posteriormente también realice explicaciones detalladas, al tiempo que permite evaluar sus capacidades cognitivas. Durante esta fase ya estarán a solas el entrevistador y el testigo-víctima. No obstante, dado que se van a utilizar medios audiovisuales, se puede contemplar la posibilidad de que participe un ayudante (adecuadamente presentado al menor) que no intervendrá en la entrevista y que se ocupará de asegurar que los medios técnicos (cámara de vídeo y cableados) funcionen correctamente (que el sonido y la imagen se reciban adecuadamente en la sala donde estén los observadores, que la cámara esté adecuadamente encuadrada en todo momento, y que la entrevista se grabe). Esta fase preparatoria también convendría grabarla, y que fuera presenciada por las partes, a criterio del Juez Instructor.
c) Fase sustantiva o de obtención del relato
El objetivo de esta fase es obtener un relato lo más extenso y exacto posible sobre los hechos investigados. Esta fase, que será continuación de la anterior, se iniciará en cuanto el entrevistador considere que es el momento adecuado, introduciendo una consigna del tipo ¿sabes por qué has venido hoy aquí? Cuéntame todo lo que recuerdes de esa situación. Primero habrá que intentar que el testigo aporte un relato lo más espontáneo posible y libre de interferencias (recuero libre), para después realizar las preguntas oportunas(2). En este sentido, el técnico puede recurrir al empleo de protocolos ya contrastados (por ejemplo el protocolo NICHD de Lamb, Orbach, Hershkowitz, Esplin y Horowitz, 2007). Al final de este período el técnico ha tenido que obtener información suficiente sobre las siguientes cuestiones (en caso de Abuso sexual Infantil, para otros delitos habría que adaptar los aspectos a documentar):
• Quién: nombre del supuesto agresor y su relación con él.
• Cuándo: en que momento del día (mañana, tarde, noche), de la semana (fin de semana, diario), antes/después de ___ ocurrían los hechos investigados. Este aspecto es de especial relevancia legal ya que dependiendo de la edad del menor al momento del supuesto delito la calificación jurídica de los hechos será una u otra, por lo cual, no debe sorprender al técnico que los distintos operadores jurídicos hagan hincapié en este aspecto.
• Dónde: qué veía el niño, cómo era la habitación, qué parte de la casa, si era en más de un sitio,…
• Frecuencia: saber cuánto (mucho/poco) y desde cuando.
• Cómo: qué hacía agresor, qué hacía el niño, qué le tocó y cómo, posiciones en las que estaban, si hablaron de algo,…
• Circunstancias del abuso: si tenían la ropa puesta o quitada, si había o no luz, si oía algún ruido, si la puerta estaba abierta o cerrada, si le ha visto desnudo, si ha visto el “pito/pene” del sospechoso, si le hizo fotos en algún momento,…
• Personas implicadas (si había más testigos).
• Si el menor ha sido testigo de hechos similares con otros niños.
• Indagar si el autor le ha dicho que no lo cuente / que es un secreto.
• Indagar si el autor le ha amenazado / maltratado de alguna forma. En caso de que se haya amenazado a los menores, indagar en que consiste la amenaza y que importancia / consecuencias tiene para ellos.
• Indagar si el autor le ha seducido con regalos, muestras de afecto.
Cuando el psicólogo forense termine su intervención, hará una pausa y se dirigirá hasta la sala en la que se encuentren los observadores (mientras el ayudante, si existe, se queda con el menor, tratando temas neutros), a fin de recopilar las preguntas de éstos, que las habrán ido anotando durante el visionado de la entrevista. En este sentido, las preguntas planteadas por los distintos operadores jurídicos serán trasladadas por el técnico al menor previa reelaboración, conforme al siguiente procedimiento y orden en el tipo de preguntas a realizar(3). Este proceso se repetirá las veces que las partes consideren necesario hasta haber asegurado que se ha cumplido con el preceptivo principio jurídico de contradicción entre las partes. El contenido y formato de las preguntas deberá ser acordado con las partes, siendo el juez instructor quien determinará en última instancia si las preguntas son pertinentes. En general, no se deberían trasladar al testigo las preguntas de forma literal, ya que como establece la LECrim deben adaptarse siempre a las características del testigo. No se recomienda que esta tarea se realice a través de auriculares (pinganillo) mientras el forense está en la misma sala que el testigo.
Se finalizará el abordaje de los hechos denunciados comprobando si hay otros temas adicionales relevantes que no se hayan tratado, dando oportunidad al menor para que los comente. Aquí podrá terminar la grabación de la entrevista, que, debidamente diligenciada y aportada a la instrucción, debe ser debidamente custodiada, porque es el elemento clave que permitirá el día de la vista oral garantizar el segundo de los principios jurídicos que da valor a la prueba testifical, el de inmediatez, a través de su proyección ante el Tribunal juzgador.
d) Fase de cierre
Teniendo en cuenta la tensión a la que ha podido estar sometido al menor, el cierre de la entrevista debe devolver un tono emocional positivo al niño. Para ello se volverá a centrar su atención en sus fortalezas e intereses, o incluso dedicar unos minutos al juego (Carrasco, 2012). Se le volverá a motivar para que pregunte o manifieste sus preocupaciones sobre el procedimiento judicial, el abuso o las consecuencias de la revelación. Se le transmitirá información clara sobre cuáles serán los siguientes pasos del procedimiento judicial, siendo cautos de no realizar promesas que no se puedan cumplir. Y, por último, se le agradecerá su participación en el proceso de entrevista, no por haber revelado los abusos.
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(1) Art 433, 448 y 709 del Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril).
(2) Art. 436 LECrim: “El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.”
(3) Art. 449ter de la LECrim. “las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas”.
(1) Art 433, 448 y 709 del Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril).
(2) Art. 436 LECrim: “El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios. Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos.”
(3) Art. 449ter de la LECrim. “las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas”.
Bibliografia
- González, J. L. y Manzanero, A. L. (2018). Obtención y valoración del testimonio. Protocolo Holístico de Evaluación de la Prueba Testifical (HELPT). Madrid: Pirámide.
- González, J. L., Muñoz, J. M., Sotoca, A., y Manzanero, A. L. (2013). Propuesta de protocolo para la conducción de la prueba preconstituida en víctimas especialmente vulnerables. Papeles del Psicólogo, 34(3), 227-237.
- Muñoz, J. M., González-Guerrero, L., Sotoca, A., Terol, O., González, J. L., y Manzanero, A. L. (2016). La entrevista forense: obtención del indicio cognitivo en menores presuntas víctimas de abuso sexual infantil. Papeles del Psicólogo, 37(3), 205-216.
- Sotoca, A., Muñoz, J. M., González, J. L., y Manzanero, A. L. (2013). La prueba preconstituida en casos de abuso sexual infantil: aportaciones desde la psicología jurídica. La Ley Penal, 102, 112-122.
- González, J. L. y Manzanero, A. L. (2018). Obtención y valoración del testimonio. Protocolo Holístico de Evaluación de la Prueba Testifical (HELPT). Madrid: Pirámide.
- González, J. L., Muñoz, J. M., Sotoca, A., y Manzanero, A. L. (2013). Propuesta de protocolo para la conducción de la prueba preconstituida en víctimas especialmente vulnerables. Papeles del Psicólogo, 34(3), 227-237.
- Muñoz, J. M., González-Guerrero, L., Sotoca, A., Terol, O., González, J. L., y Manzanero, A. L. (2016). La entrevista forense: obtención del indicio cognitivo en menores presuntas víctimas de abuso sexual infantil. Papeles del Psicólogo, 37(3), 205-216.
- Sotoca, A., Muñoz, J. M., González, J. L., y Manzanero, A. L. (2013). La prueba preconstituida en casos de abuso sexual infantil: aportaciones desde la psicología jurídica. La Ley Penal, 102, 112-122.